Da revista eletrônica Conjur
28/10/2010 - A Lei da Ficha Limpa tem aplicação imediata e gera efeitos sobre os pedidos de registro de candidaturas de políticos que renunciaram ao mandato para escapar da cassação, mesmo antes de as novas regras de inelegibilidade entrarem em vigor. Essa foi a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal nesta quarta-feira, dia 27.
Como no julgamento do recurso do ex-candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), o julgamento terminou empatado em cinco votos a favor da aplicação imediata da lei e cinco, contra. A diferença foi que, desta vez, os ministros desempataram o placar.
Apesar do resultado do julgamento, a nomeação do 11º ministro do Supremo, que será feita pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva depois do segundo turno das eleições, pode mudar o quadro caso o novo integrante da corte vote contra a aplicação imediata da Lei Complementar 135/2010, que eestabeleceu novas regras de inelegibilidade. Por conta desse fator, advogados entendem que a decisão do Supremo é, de qualquer forma, provisória.
Pela decisão desta quarta, prevalece a decisão do Tribunal Superior Eleitoral, que rejeitou o registro da candidatura de Jader Barbalho (PMDB-PA), candidato ao Senado pelo Pará. Barbalho foi o segundo senador mais votado no estado, com 1,79 milhão de votos, mas em 2001 renunciou ao mandato de deputado para escapar a uma possível cassação por improbidade.
Na prática, por sete votos a três, depois de discussões acaloradas e recheadas de ironias, os ministros decidiram usar a regra do regimento interno do Supremo que prevê a manutenção da decisão contestada em caso de empate. Trocando em miúdos, vale o que o TSE decidiu até agora sobre a Lei da Ficha Limpa.
Os sete ministros que votaram pela validade da decisão do TSE descartaram a hipótese de o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, dar o chamado voto de qualidade para desempatar a questão.
A saída para o desempate foi proposta pelo ministro Celso de Mello, o decano do Supremo. Celso propôs a aplicação, por analogia, do artigo 205, parágrafo único, inciso II do regimento interno do tribunal. O dispositivo fixa os critérios de desempate nos julgamento de Mandado de Segurança. A norma dispõe que "havendo votado todos os ministros, salvo os impedidos ou licenciados por período remanescente superior a três meses, prevalecerá o ato impugnado".
Até o ministro Cezar Peluso aderiu à sugestão de Celso de Mello para definir a questão. O presidente do STF fez ressalvas e disse que a decisão do tribunal, qualquer que fosse a saída, seria "ficta", já que não se formou a maioria para proferir o resultado. Mas ressaltou que era preciso que o Supremo, "que é maior do que todos os ministros", tomasse uma decisão por questão de segurança jurídica.
Os ministros que discordaram da proposta foram Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Para os três, o ideal seria esperar a nomeação do próximo ministro ou o presidente do Supremo deveria usar o voto de qualidade previsto no mesmo regimento interno.
À flor da pele
Quem esperava uma sessão mais tranquila depois de as posições já terem sido bastante discutidas no julgamento do recurso de Roriz, teve uma surpresa. Os ministros mantiveram seus votos intactos. Depois dos votos do relator, Joaquim Barbosa, e dos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, o ministro Gilmar Mendes passou a atacar com muita ênfase dos que defendem a aplicação sem restrições da nova lei.
Em diversos momentos do seu voto, algumas vezes quase aos gritos, Gilmar Mendes chamou a lei de casuística. "É lei casuística, reprovável e hedionda", afirmou. Mendes disse que, especificamente a alínea k da lei, que torna inelegível o político que renuncia para escapar da cassação, foi incluída por emenda para "resolver a eleição no Distrito Federal".
Segundo o ministro, a emenda foi apresentada pelo deputado federal José Eduardo Martins Cardozo (PT-SP), que hoje é coordenador da campanha presidencial de Dilma Roussef. Para ele, essa é a prova cabal de que a lei partiu de um casuísmo político.
Mendes disse que além do casuísmo legislativo, o TSE estava fazendo casuísmo jurisprudencial ao aplicar a lei para alguns casos, e não aplicá-la para outros, como o do deputado federal Valdemar da Costa Neto (PR-SP). O TSE liberou a candidatura do deputado que renunciou depois de se ver envolvido nas denúncias do mensalão.
O ministro Ricardo Lewandowski reagiu: "Repilo e repilo com veemência a afirmação de que o TSE faz casuísmo eleitoral". A ministra Cármen Lúcia, relatora do processo de Costa Neto no TSE, também respondeu. Segundo a ministra, o caso é diferente porque não havia contra o deputado representação para abertura de processo de cassação do mandato quando ele renunciou, o que é exigido pela Lei da Ficha Limpa.
O ministro Gilmar Mendes atacou principalmente a retroatividade da lei. Ou seja, o entendimento de que ela se aplica mesmo para os políticos que renunciaram antes de ela entrar em vigor. "Que convite nós estamos fazendo para esse legislador em termos de criatividade quando nós lhes damos esta carta branca?", questionou.
Gilmar Mendes não poupou palavras. Para ele, validar a retroatividade da lei é um "convite para um salão de horrores". "Em um exercício de imaginação, pode-se estabelecer que um pai que bateu no filho perderá o pátrio poder para sempre. Talvez até se pudesse esterilizá-lo para que não tenha mais filhos".
Segundo o ministro, a ordem constitucional de que se deve considerar a vida pregressa do candidato para fixar critérios de inelegibilidade "não é um cheque em branco para pegar coisas do passado, porque isso leva a coisas absurdas, horripilantes, constrangedoras. O legislador poderia pegar uma renúncia ocorrida há 50 anos. Esse tipo de mensagem começa a namorar regimes totalitários, nazi-fascistas".
Critério ou pena
Metade dos ministros, contudo, entende que não há que se falar em retroação da lei porque critério de inelegibilidade não é sanção. O relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, defendeu que, nestes casos, deve prevalecer a ótica que privilegie a proteção dos interesses da coletividade em detrimento de interesses políticos pessoais.
"Entre os direitos políticos individuais e os coletivos, devem prevalecer os coletivos. Democracia é um princípio vazio se não estiver revestida de legitimação", afirmou Barbosa. De acordo com o ministro, não se pode fazer analogia com o Direito Penal para dizer que a lei retroage.
O raciocínio para determinar que critério de inelegibilidade não é pena, é o seguinte: Dona Marisa, mulher do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, não pode concorrer. E isso não pode ser enquadrado como punição. É uma vedação de cunho eleitoral estabelecida em lei.
Outro exemplo: para se candidatar, juízes têm de pedir exoneração do cargo. E não se pode afirmar que isso é uma pena. O mesmo raciocínio se aplicaria para os novos critérios criados para barrar candidaturas. Logo, não há espaço para se falar em violação ao princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar o réu.
Sanção política
A corrente que contesta essa tese separa as causas de inelegibilidade de duas formas. Elas podem ter, ou não, caráter de sanção. De acordo com o entendimento, se a inelegibilidade decorre da prática de um ilícito eleitoral, ela revela caráter de pena porque é imposta em razão da prática do ilícito. Logo, não poderia haver a retroatividade para prejudicar o candidato.
Já as causas de inelegibilidade decorrentes de parentesco ou por ocupação de cargo público não são tidas como sanção. Assim, para essas, especificamente, não cabe falar de retroatividade.
O ministro Marco Aurélio insistiu no ponto de que ao julgar Jader Barbalho inelegível, o tribunal estaria reconhecendo que a Justiça Eleitoral "claudicou" ao acolher o pedido de registro de candidatura do político nos anos de 2002 e 2006. Barbalho renunciou em 2001 e, depois disso, foi eleito duas vezes com votações expressivas. "O STF está abrindo a porta para novas leis de eficácia retroativa. Não se avança culturalmente dessa forma", afirmou Marco Aurélio.
O ministro Celso de Mello votou no mesmo sentido. "O STF já proclamou que o legislador não pode tomar em consideração fatos pretéritos para atribuir-lhes conseqüências jurídicas futuras", argumentou. Para o decano, a renúncia foi uma prática lícita, de pleno direito, em um momento histórico em que o ordenamento não restringia esse direito.
"Inelegibilidade, nesse contexto, se qualifica como uma clara sanção", afirmou Celso de Mello. O decano disse, ainda, que "o Congresso Nacional pode muito, mas não pode tudo. Submete-se à Constituição. É preciso ter respeito à inviolabilidade do passado".
Desempate suado
No mérito das questões, o tribunal ficou novamente dividido. Os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso entendem que a Lei da Ficha Limpa não poderia ter eficácia nas eleições de 2010, de acordo com o que determina o artigo 16 da Constituição.
O artigo 16 diz o seguinte: "A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência". A Lei Complementar 135 foi publicada em 7 de junho deste ano. Assim, só poderia valer de fato a partir de 7 de junho de 2011. Na prática, só se aplicaria aos candidatos a partir das eleições municipais de 2012.
Os outros cinco ministros - Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie - entendem que sua aplicação é imediata porque novas hipóteses de inelegibilidade não alteram o processo eleitoral. Logo, não teriam de cumprir o prazo de carência de um ano previsto na Constituição Federal.
Com o empate, os ministros passaram a discutir de forma acalorada sobre as hipóteses de desempate. Surgiu então, a proposta do ministro Celso de Mello, que foi acolhida pelos ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Ellen Gracie e Cezar Peluso.
Os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio contestaram a solução. Para Mendes, "pode haver uma decisão diametralmente oposta" quando o novo ministro tomar posse. O que, por si só, justificaria o adiamento do julgamento. Peluso disse que a decisão é artificial porque não houve decisão da maioria. "Preocupo-me com o risco forte de futuras decisões contraditórias".
Neste ponto, a discussão entre os ministros se acirrou. Enquanto o ministro Marco Aurélio expunha suas razões, a ministra Ellen Gracie o interrompeu: "Mas qual é o seu voto?", questionou. Marco Aurélio não deixou por menos: "Vossa Excelência está presidindo o tribunal? Ministra, ora, não me cobre definição. Se há alguém que se posiciona com coerência sou eu. Ou Vossa Excelência tem viagem marcada?"
Ayres Britto também cobrou brevidade de Marco Aurélio, que novamente reagiu: "Não aceito fórceps. Vossa Excelência saberá qual é a minha posição quando eu concluir meu voto". Britto, então, ressaltou que não era "geneticista ou obstetra" para usar fórceps. As ironias entre os dois continuaram, até a intervenção do presidente Peluso.
Os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski também discutiram. Lewandowski disse que ouviu calado aos "ataques" de Mendes ao TSE e aos pontos de vista pessoais dos ministros, mas não podia mais se calar. "Quero exercer meu sagrado direito de me manifestar. Não refute meus pontos de vista, refute as teses", disse.
Gilmar Mendes respondeu que refutar as teses era exatamente o que ele fazia, mas com a veemência que a questão exigia: "É bom que se saiba que este tribunal está dando o seguinte desenho: lei casuística para ganhar eleição no tapetão. E isso não tem nada a ver com moralidade administrativa".
Ao final, prevaleceu a tese do desempate em favor da decisão do TSE. Ou seja, a Lei da Ficha Limpa vale para as eleições de 2010 - ao menos até que Lula se decida sobre o próximo ministro do Supremo, que ocupará a vaga de Eros Grau.
